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一文读懂公司章程的约定:法人代表,出资,股东会,董事会,总经理,解散…(2018完整版)
大连财税代理 发表于2018-01-22

公司法中最经典的一句话是啥?

公司法第十三条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。

2、实务分析

股东在决定法定代表人的选任时,一般要权衡以下因素:

从权力位阶上看,董事长高于总经理,当法定代表人的身份赋予董事长时,董事长的实际权力大增;

如何在董事长、总经理身上分配公司经营管理的掌控权,需股东综合考量。

◆公司控制权之争

从实务角度看,决定公司控制权的因素有:公司法定代表人,董、监、高的构成,公司及法定代表人印章管理,财务资料的掌控等等。

当一方股东提名董事长人选,另一方股东推荐总经理人选时,法定代表人由谁担任,财务负责人由谁提名,对公司控制力将直接产生重大影响。

◆董事长、总经理的身份特征

当董事长、总经理一方不符合法定代表人的任职条件时(例如被工商局列入禁止担任法定代表人的黑名单),只能由另一方担任。

3、操作建议

公司法第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;

公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

2、实务分析

对外投资、对外担保的决策可在股东会或股东大会职权,或者董事会职权部分阐释;也可以单独成条,专项表述。

从清晰明了角度出发,笔者习惯于独立成条、专项表述,甚至可以与其他核心关切的问题组成专章进行约定。

无论何种形式,均应对决策机构、投资限额等内容界定清楚。

股东出资时间

1、法律规定

采用实缴资本制时,公司设立时股东即应缴足全部注册资本。

后来采用实缴资本与认缴资本相结合的折中态度,公司设立时应出资到位的金额不得低于注册资本的20%,且为后续注册资本的到位时间规定了2年或5年的最长期限。

目前,除有特殊限制的主体外,彻底采取认缴资本制。股东的认缴出资额、出资时间,完全由股东自行约定并在章程中载明。

股东按约定时间足额完成出资即可。当约定的出资时间到期,但股东认为需要延期的,可以通过修改公司章程的方式调整出资时间。

此外,公司章程约定出资时间还有两层实务价值:

一是到期股东负有向公司缴足当期出资的义务,当该项义务未完成时,公司的债权人可向股东要求履行出资义务,用于偿还公司债务;

二是未履行当期出资义务的股东,应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

3、操作建议

公司法第三十四条规定,有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

2、实务分析

1)有限责任公司可将红利部分或全部优先向一部分股东分配;

公司盈利,有可分配利润。当公司亏损时,不做分配;当公司微利,无法满足部分股东固定比例收益要求时,仅能以可分配利润向该部分股东分配,非红利部分的资产不得随意分配。

3)“优先股”问题。

对红利分配、增资认缴的约定,公司法并未要求必须在公司章程中体现。

实务中,可以在公司章程中约定,也可以由全体股东以其他方式约定。

但是,考虑到工商、税务、审计等部门执法水准以及对法律理解的差异,稳妥起见,笔者建议一并在公司章程中约定清楚,可以节省众多不必要的解释、沟通工作。

股权转让的条件

1、法律规定

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

2、实务分析

实务中,对该问题应充分重视,并应向股东重点提示。股东确有特殊需求,如希望能够灵活退出,或者希望限制某些技术股东退出,则应在公司章程中载明。

股东会职权、召集程序、表决权、

股东会职权:公司法第三十七条规定,公司章程可对股东会的其他职权进行规定。

股东会召集程序:公司法第四十一条规定,召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东表决权:公司法第四十二条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

议事方式和表决程序:公司法第四十三条规定,股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

2、实务分析

1)股东会的内部治理绝大多数内容均可由股东自行决定。股东可以根据实际需要,充分体现各自的利益诉求。

通过增设股东会职权、设计合理的表决权制度(例如特别事项的一票否决权),可对公司经营管理中的重大事项进行表决甚至否决,有效控制投资风险。

3、操作建议

根据公司法第三十七条、第四十五条之规定,非职工代表之董事由股东会选举或更换;董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。

公司法第四十四条规定,董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

2、实务分析

公司法对董事长、副董事长的产生无规定,故应注意在公司章程中明确董事长、副董事长的产生办法,切不可表述为“董事长、副董事长的产生按法律规定执行”。

董事会职权、董事会的议事方式和表决程序

1、法律规定

如前文所提,董事会是公司经营管理层面的决策机构。

公司章程可以在董事会的法定十项职权外,扩充董事会的职权;也可以对董事会职权的行使进行限制。

董事会职权的扩充体现了股东会对董事会的授权;对董事会决策事项的限制,体现了股东对风险控制的谨慎态度;

当将本应由总经理决策的内容一部分升格至董事会讨论决定时,则体现了公司经营的进一步谨慎。

综合对股东会、董事会的职权划分及职权扩充或限制的自治授权来看,公司法对特别重要的事项明确划定分属于股东会、董事会管辖,对其他事项均允许由股东自行在股东会、董事会与经理层之间进行授权、分配。

这类似于一座宫殿,公司法规定应分别由股东会、董事会行使的各十项职能,是这座宫殿的承重墙,不得拆除;其余墙体、隔断、装修装饰均可由房子的主人自行设计、安排。

3、操作建议

公司法第四十九条规定,有限责任公司总经理对董事会负责,行使下列职权:

(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;

(四)拟订公司的基本管理制度;

(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;

(八)董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

2、实务分析

对总经理放权、束权都被公司法所允许,两个方向的操作本身无好坏优劣之分。

但是,无论向哪个方向操作,股东都应当通过公司章程以及相配套的其他管理制度,细化、明确,避免授权不明,公司治理秩序混乱。

股东资格的继承

1、法律规定

有限责任公司具有人合性、资合性双重特征,且通常认为人合性特征更为明显,股东间的相互了解、信任是合作的基础。

股东的亲属往往与其他股东相互熟识,再考虑到维持公司股权结构基本稳定、合理保护继承人股权权益等问题,公司法允许自然人股东死亡后,其股东资格由继承人继承。

但是,股东资格由继承人继承时,可能会出现以下问题:

1)自然人死亡后,其配偶、父母、子女为第一顺序继承人,股东资格由其继承,股东人数迅速增加,且每个继承人的经营理念可能差异较大,会导致经营决策、公司治理上的不顺,甚至形成公司治理僵局。

如果死亡股东没有第一序位继承人,其股权由第二顺序继承人即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母继承,继承中再引入转继承、代位继承等问题,则股权分配、公司治理问题将更加复杂。

2)继承人中如有法律意义上的外国人,公司性质将因股东“外国人”的身份发生变更,股权变更的审批、公司的经营范围、业务开展等均可能受到影响。

3)有些股东间的合作,仅仅是基于对股东本人的信任、对其能力的认可而展开,换作股东继承人时,合作基础可能不再存在,致使合作无法继续。

基于以上考虑,公司法在规定股东资格可由继承人继承的同时,增加一但书,允许股东约定继承,并在公司章程中载明。

3、操作建议

公司法第一百八十条规定,公司因下列原因解散:

(二)股东会或者股东大会决议解散;

(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

从公司法规定的解散原因看,可分为股东自主决定解散与被强制解散两大类。

股东自主决定解散又可分为事前约定与事后达成解散决议两类,而事前约定则包括预设的营业期限届满和公司章程规定的其他解散事由出现。

理想状况下,公司可以因营业期限届满或者由股东决议解散而寿终正寝。

但实务中,伴随着公司利益之争愈演愈烈,个别股东权益受到侵害,想通过解散来保护权益、降低损失时,顺利解散越来越难。

这种情况在中外合资、国企与民营合作、原始股东与财务投资者、大企业集团与小民营企业股东之间多有发生。例如:

1)有的投资机构以高溢价投资某公司,对公司投资的资金远超过原股东的投资金额,但持股比例远低于原始股东且不参与公司的实际经营。

当被投资公司、原始股东违背诚信,无心经营,挥霍投资机构的资金时,投资机构往往“束手无策”。

2)有的中外合资公司,外资方以技术投入,中资方投入大量现金及实物资产,但企业被外资方控制,当实际控制一方恶意损害另一方利益时,利益受损方的救济手段往往显得孱弱无力。

一般而言,公司非常规解散,股东权益会受到较大损失,所以解散并不是保护股东权益的优选方案。

但是,当以上情况及类似情况发生时,受损股东如可按程序解散公司,至少可降低损失数额并阻止损失的进一步发生。

基于此,股东可根据公司法的授权,在公司章程中补充约定解散事由,在非常态下通过解散公司降低损失。

3、操作建议

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

2、简要分析

必要记载事项,是指公司章程中必须记载的事项,如果无记载则构成公司章程无效,按照《公司法》第二十五条的规定,有限责任公司章程的绝对必要记载事项有以下7项:

(2)公司经营范围;

(4)股东的姓名或者名称;

(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

(1)公司法定代表人按照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任(第13条);

(3)董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定(《公司法》第四十四条);

(5)执行董事的职权由公司章程规定(第五十条);

(7)国有独资公司监事会成员中职工代表的具体比例由公司章程规定(第七十条);

《公司法》第二十五条还规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:……(8)股东会会议认为需要规定的其他事项。

这就是任意记载事项,任意记载事项只有在公司章程中记载才能生效,若欠缺该事项并不影响公司章程的效力。

简言之,公司章程任意记载事项即不同于《公司法》规定的事项,包括《公司法》有一般性规定但股东可以通过章程约定排除该规定的事项,以及其他股东会会议认为需要规定的事项。

《公司法》对公司章程中任意记载事项的规定,也是散见于各个条款之中。

如果公司章程中没有记载,按照《公司法》的规定;如果公司章程中有记载,则按照公司章程。具体来说,共有以下15项:

(2)公司章程可以对股东会法定职权以外的职权作出规定(第三十七条);

(4)公司章程关于股东在股东会上不按出资比例行使表决权的规定(第四十二条);

(6)公司章程对董事会法定职权范围之外的职权的规定(第四十六条);

(8)公司章程对经理职权的规定,且该规定优先于《公司法》适用(第四十九条);

(10)公司章程对监事会的议事方式和表决程序作出不违背《公司法》规定的规定(第五十五条);

(12)公司章程对自然人股东死后继承问题的规定,且该规定优先于《公司法》适用(第七十五条);

(14)公司章程对公司解散事由的规定(第一百八十条);

(15)公司章程对公司中高级管理人员范围的规定(第二百一十六条)。

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